¿Cómo entender que se trata de un arbitraje obligatorio?

El sistema de solución de controversias inversionista versus Estado del tratado de libre comercio (TLC), sin que en realidad haya motivo para ello, ha causado revuelo en algunos.

La realidad, sin embargo, es que la materia arbitrable, en este convenio, es incluso más reducida que en el caso de otros tratados; además, no implica la sujeción a un ordenamiento comunitario que haga exigible una aprobación por 2/3 de los votos y está lejos de ser un arbitraje obligatorio.

Materia arbitrable

El tratado dispone que solo podrán ventilarse en la vía arbitral, reclamaciones en que se alegue que el Estado costarricense ha violado (i) una de las obligaciones dispuestas por la Sección A del Capítulo 10, o (ii) un acuerdo de inversión (10.16).

Ahora bien, interesa centrar la atención en que lo único que podrá otorgarse en el laudo arbitral al demandante, son "daños pecuniarios y los intereses que procedan" (10.26.1).

En otros términos, no cabe plantear, como se haría en sede judicial doméstica -contencioso administrativa-, una pretensión de plena jurisdicción -que incluye la nulidad del acto, el restablecimiento de la situación jurídica afectada y los daños y perjuicios-.

Es claro que, considerando tales límites, no cabe argüir delegación alguna de competencias exclusivas del Poder Judicial, como tampoco que se exceda el límite de lo arbitrable dispuesto por el artículo 43 constitucional.

Más bien, las disposiciones en comentario, contribuyen a la eficacia de esta última garantía constitucional.

Arbitraje institucional

Se ha interpretado, sin razón, que el sistema implica la transferencia de competencias propias del Estado costarricense, a un ordenamiento jurídico comunitario, aludiéndose en esto último al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones de Resolución de Conflictos (Ciadi).

En realidad, el Ciadi es tan solo un centro que administra arbitrajes internacionales. Es decir, no resuelve disputas, ni posee, como es claro, un ordenamiento jurídico comunitario.

Ahora bien, cabe aclarar, porque se ha dejado deliberadamente de lado por quienes hacen suya esta argumentación, que el TLC no obliga a que las disputas sean resueltas mediante un arbitraje institucional administrado por el Ciadi.

Esa es tan solo una de las alternativas puestas a disposición de las partes, que también pueden optar por un arbitraje ad hoc, regido por las disposiciones de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (Cnudmi) -artículos 10.16.3-.

Esta circunstancia aclara aún más la debilidad del argumento. Es evidente que esas disposiciones se alejan del supuesto hecho a que alude el artículo 121 inciso 4 de la Constitución, por lo que la mayoría de los 2/3 no es jurídicamente exigible.

Arbitraje no obligatorio

Se ha argüido, también, que el sistema implica un arbitraje obligatorio, lo cual riñe con la Constitución.

En realidad, ese no es el caso. La cláusula de jurisdicción compulsiva que contiene el TLC (artículos 10.17) es una manifestación de la voluntad del Estado, libre y soberana, mediante la cual, ex ante, se le ofrece al inversionista la alternativa de resolver una disputa relativa a su inversión, por la vía arbitral.

Es decir, es el Estado, por medio del Poder Ejecutivo, quien, autónomamente, decide ofrecer esa alternativa a cualquier inversionista que pueda ampararse al tratado.

Es claro que esta situación está lejos de ser un arbitraje obligatorio. Nótese que la inconstitucionalidad del arbitraje obligatorio, reside en quebrantar el derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano, al imponérsele una sola vía, la arbitral.

Ese no es el caso que se examina. Ni el inversionista tiene solamente la alternativa arbitral, ni el Estado ve quebrantada, por voluntad ajena, su ya de por sí discutible derecho a la tutela judicial efectiva, en el tanto ha sido por su propia voluntad que se ha abierto la opción de resolver disputas futuras por la vía arbitral.