La realidad social y económica demanda al sistema jurídico ajustes. La innovación, el avance tecnológico y las necesidades sociales posmodernas demandan ajustes a nivel jurídico en lo que al uso y aprovechamiento del subsuelo se refiere.

Tanto administraciones públicas como sujetos de derecho privado hoy día requieren aprovechar el espacio físico ubicado en el subsuelo. Esa necesidad creciente, se encuentra con la dificultad de la escueta y antiquísima regulación legal vigente, la que, si bien ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial que la ha actualizado, requiere ser remozada y puesta al día.

Antiguamente se decía que el derecho de propiedad se extendía “hasta el cielo y el infierno”. Con ello se intentaba señalar que el referido derecho cubría no solo la cabida del terreno superficial y horizontalmente, sino además, la misma extensión solo que proyectada hacia arriba y hacia abajo (subsuelo).

Una regulación legal con esa inteligencia se plasmó en el artículo 552 del Código de Napoleón, la cual fue posteriormente importada, sin mayores ajustes, mediante el artículo 309 del Código de Carrillo. Luego, con ajustes menores, pasó a ser el vigente artículo 505 del Código Civil (1888), según el cual, en lo que interesa, “el propietario puede… hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito…”.

Al aprobarse la Constitución vigente, el subsuelo no fue objeto de debates y, menos aún, de regulaciones densas. Lo único constitucionalmente relevante son las sustancias o minerales que puede contener el subsuelo (artículos 6 y 121,14), no así su espacio físico que es lo que interesa.

Como resultado de esa escasa consideración, a nivel legal, además de lo dicho en el citado artículo 505, el tema tan solo es relevante en el Código de Minería (artículo 4) y en su Reglamento (que lo define para los propósitos de la materia minera).

Nada de ello se relaciona con la posibilidad o imposibilidad de que un tercero –sea de derecho público o privado– aproveche el espacio físico ubicado por debajo de la propiedad ajena. De ahí la apreciación inicial conforme a la cual, existe una deficiente regulación legal de esta materia que debe ser corregida.

El debate en torno a la posibilidad de aprovechar el subsuelo ubicado por debajo de un terreno ajeno, fue atendida y solventada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su Resolución 1309-2013, señalando que el artículo 505 del Código Civil debía interpretarse –actualizarse– en el sentido de que un propietario no podría impedir que un tercero aprovechase el subsuelo de su propiedad, si no demostraba antes que tenía “un interés real de uso de ese espacio…”. De no ser ese el caso, no tendría derecho a impedir su aprovechamiento por el tercero, como tampoco a una indemnización: teoría del interés real de uso.

El pronunciamiento responde así al papel de la jurisprudencia de interpretar las normas legales, conforme al contexto social del momento (artículo 10 del Código Civil), en este caso, adoptando la teoría admitida en el derecho comparado europeo continental.

Por su parte, el legislador, siempre tardío en sus reacciones, intenta ajustar a la realidad el citado artículo 505, mediante una reforma tramitada en el expediente legislativo número 17.938, la que además de estar en el abandono, a mi juicio resulta insuficiente.

Una regulación integral del uso del subsuelo que se plantee debe abordar, además de la aludida teoría del interés real de uso, temas de vital interés como cuáles son los títulos jurídicos habilitantes para hacerlo; requisitos para obtenerlo; la atribución de la competencia a las administraciones públicas que correspondan, de otorgarlos, así como definir los derechos y obligaciones de quien aproveche el subsuelo ajeno, entre otros temas.

De ese modo, se contribuirá a mayor certeza jurídica y a facilitar en el futuro el aprovechamiento del subsuelo.